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Le droit de la personne et le droit des relations familiales personnelles

Le Livre Ier du Code Napoléon se nomme « Des personnes ». On trouve à la fois l’ensemble des règles de droit qui organisent le statut de la personne humaine et l’ensemble des règles de droit qui organisent la famille dans ses aspects personnels. Quand on parle de personne, on l’oppose au patrimonial : entre les personnes et les biens, ce qui concerne les droits et obligations patrimoniaux, ce sont les droits et obligations par rapport aux biens. Quand on parle de droit et obligations personnels, ce sont les droit et obligations des personnes !

Pourquoi le Code Napoléon mélange‐t‐il ces règles ?

Parce que dans cette société là, l’individu en tant que tel n’a de sens, de statut qu’en tant qu’il appartient à sa famille et qu’en tant qu’il appartient à l’Etat‐nation dont il fait partie. On pensait que l’individu n’avait pas d’autre identité, statut, état civil que son appartenance à sa famille et à son état nation. On ne concevait pas qu’on parle de statut de la personne humaine sans parler en même temps de son statut familial parce qu’on était ce qu’on était dans sa famille.

Ex : lorsqu’on demande de faire une fiche d’identité on commence par demander le nom de famille, prénom, état civil, naissance.

L’identité juridique résulte du nom donné par la société, du prénom donné par les parents, de la nationalité parce que c’est cela qui définit notre appartenance à l’Etat‐nation et la famille. Donc mon statut, mon identité n’était rien d’autre que mon appartenance à l’Etat nation et à la famille tant et si bien que d’un point de vue strictement juridique on pouvait associer de manière très étroite le droit de la personne et le droit de la famille.

-> Association étroite du statut de la personne humaine et du statut de la famille.

Quand au statut de la famille et à l’appartenance personnelle, elle est constituée des deux grandes relations familiales personnelles que sont le mariage et la filiation. C’est une famille de droit parce que dans la perception qui est celle de l’époque, c’est la société qui institue elle‐même un modèle pour tous. L’institutionnalisation c’est le fait que tout le monde se soumis au même modèle : le mariage et la filiation dans le mariage !

Vu que le mariage est le modèle pour tous, il n’y a de la légitimité pour un couple qui veut vivre ensemble que par le mariage. Le mariage est l’institution organisée par la société pour permettre à un homme et à une femme de vivre ensemble et de procréer ensemble. Tout autre forme d’union entre un homme et une femme est illégitime et notamment le concubinage était illégal d’un point de vue juridique et sociétal : ceux qui ne naissaient pas dans le mariage étaient des bâtards ! Ceux qui ne se mariaient pas vivaient en marge de la société et n’avaient aucun droit.

Ce modèle pour tous était fondé sur un ordre naturel des choses (c’est la nature qui postulait qu’un homme et une femme soient attirés l’un par l’autre, entendent procréer et que cette union soit indissoluble). Dans la mentalité de l’époque, faire des enfants était une nécessité collective !

Quand le droit organise une règle juridique et qu’elle poursuit des finalités collectives avant la finalité personnelle, on l’appelle d’ordre public. Toutes les règles de droit qui vont organiser le mariage et le statut des personnes vont être considérées comme d’ordre public. Quand des individus sont soumis à des règles juridiques qui s’imposent à eux, ils sont dans une situation d’indisponibilité. Pour presque toutes les règles relatives au statut de la famille et des personnes, on est dans ce dont on ne dispose pas, dans ce qui échappe à la société humaine, dans ce qui est institué.

= Droit de la famille institué puisque que complètement imposé par la société !

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Présentation générale

Les textes de base de notre droit de la famille ce sont encore les textes du Code Napoléon. Lorsque Napoléon organise le droit de la famille de la première famille moderne, l’individu se trouve encore institué et est dans une position d’appartenance par rapport à un ordre naturel.

Le Code Napoléon est véritablement la transposition en règles de droit du droit du modèle de société de la première famille moderne. La famille est déjà dissociée mais reste soumise à un ordre des choses.

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La société moderne – première famille moderne

C’est ce qu’il va se passer à partir de 1700 (Renaissance – Siècle des Lumières). Attention, il est évident que la révolution qui va se produire s’opère à la fin des années 1700 et elle s’exprime dans trois pays : Révolution Anglaise, Révolution Américaine, Révolution Française : c’est à ce moment là que s’opère la sortie de la société traditionnelle et la création de la société moderne.

La valeur fondamentale de cette société est la liberté : liberté de l’humanité délivrée de la croyance qu’il existerait un ordre et une fatalité des choses d’essence divine ou supranaturelle auxquels on ne pouvait que se soumettre, et liberté de l’être humain individuel, capable, par l’exercice de sa raison et de sa volonté, de définir lui‐même le sens de son existence et de construire lui‐même les modalités et les règles du « vivre ensemble », càd de ses relations avec autrui.

Cette révolution aura plusieurs caractéristiques :

‐ Véritable phénomène de séparation, d’émancipation par rapport à Dieu. Cela ne veut pas dire qu’il n’y aura plus de religion. Ce mouvement est celui par lequel l’homme prend conscience, décide que c’est lui qui sera désormais à la source de la vie, de l’organisation de la vie sociale. C’est désormais l’humanité qui sera la mesure de toute chose. C’est par référence à ce que l’homme veut construire qu’il lui appartient de décider lui‐même le type de société qu’il veut mettre en place (« Contrat social de Rousseau »). Cela sera aussi un facteur de progrès vu que l’homme prend lui‐même son destin en main.

‐ Séparation, dissociation dans le champ des activités humaines : puisque l’homme pense qu’il n’y a plus un principe surnaturel qui nécessairement organise tout le champ social et l’univers, les différents types d’activités humaines ne sont plus ordonnées à un tout global. Elles peuvent se dissocier les unes des autres et peuvent chacune répondre à une logique propre.

o Economie : production et échange des biens. Elle s’émancipe du religieux et elle peut désormais répondre à une logique propre fondée sur l’idée de raison, de progrès.

o Eglise : elle doit se séparer des autres champs d’activité humaine. Elle ne pourra plus ordonner toute la vie humaine et se sépare tout doucement de l’Etat.

o Art : il répond à cette propre logique qui est de produire le beau, l’esthétique, le sensible.

o Enseignement : avec la modernité, on a crée des écoles où on allait enseigner. Dans une société traditionnelle, il n’y a pas d’enseignement, on apprend par immersion (on apprend en refaisant ce que les parents font). D’ailleurs à partir du XVI et XVII, l’école met à part les enfants de la société.

o Politique

Cette société est caractérisée par la posture de confrontation qui est à l’opposé de la posture d’appartenance. On ose affronter le monde et on ne se met pas dans une posture d’immersion. L’homme se dit qu’il va construire le monde ! Les grandes découvertes ont contribué grandement à ce phénomène de dissociation et de séparation tout comme les guerres de religion.

MAIS il y a deux phénomènes qui vont faire en sorte que cette attitude d’émancipation ne sera pas complète ‐ L’homme va continuer à penser que si éventuellement il n’y a pas un principe de nature biblique qui commande à l’évolution humaine, il y a quand même un ordre naturel ou ordre humain des choses qui procède en quelque sorte de la nature humaine et par rapport à quoi l’homme n’a qu’à se soumettre parce que cela fait office de lui. Il y a donc quand même une forme de transcendance. Tous les penseurs de cette époque n’ont pas su s’émanciper à la manière de Nietzsche mais ils pensaient qu’il y avait quand même un ordre du monde et que par rapport à cela, l’homme qui ne se prenait pas encore pour un dieu, devait faire preuve d’humilité et de soumission. Cela a donné à penser qu’il y aurait un droit inscrit dans la nature qui s’imposerait à lui (droit que tous les hommes devraient respecter) = droit naturel. Ce droit naturel a des traces dans tous les champs d’activité humaine. Ex : destin d’une femme était de devenir mère et le destin des enfants était d’obéir (enfant = par nature un être faible)

Si on ouvre les travaux préparatoires du Code Napoléon, on va retrouver presque à chaque page le mot « nature » (« il est dans la nature des choses d’être cela »).

‐ Les hommes vont reconstituer des communautés d’appartenance, càd que les différentes structures dans lesquelles ils vont vivre au quotidien vont être des communautés dans lesquelles ils vont se sentir appartenir et qui leur imposent le sens de l’existence. Elles font sens pour eux. Le sens de l’existence, le destin des hommes est de faire vivre la communauté dans laquelle ils vivent et comme la première des collectivités est la nation/patrie, le premier élément d’identification des êtres humains c’est leur patrie, leur nationalité.

Les personnes se fondent dans une collectivité d’appartenance qui a plus de sens pour eux que leur propre vie. Le collectif est plus important que l’individuel ! Quand on s’inscrit dans cette référence, on considère que l’appartenance à l’église catholique nous définit nous même et qu’on n’a pas besoin de se définir.

Quid de la famille là dedans ?

Elle va de dissocier du tout global. On va commencer à vivre en famille. C’est en premier lieu dans la classe bourgeoise que va se produire ce mouvement de dissociation. C’est pourquoi quand on parle de famille moderne on parle souvent de famille bourgeoise. Ce qui la caractérise c’est typiquement le fait qu’elle se retire en famille. L’habitat bourgeois se mure. On se cache de la vie collective et on organise les pièces de manière à ce que tous les champs d’activité humaine soient séparés les uns des autres. Dans la famille bourgeoise, il y aura la différenciation entre l’homme et la femme. Chacun se sent faire partie d’une collectivité d’appartenance. La famille devient une valeur collective !

Si à l’échelon de l’humanité en générale, c’est désormais la posture de confrontation qui caractérise la vie sociale, à l’échelon individuel, c’est encore et toujours la posture d’appartenance qui va caractériser la manière de vivre. A cette époque là les jeunes gens n’allaient pas eux‐mêmes organisés leur mariage, le mariage allait entièrement être pris en charge par la famille au point d’ailleurs que symboliquement ce sont les parents qui annoncent le mariage de leurs enfants.

Dans ces deux types de famille, on pouvait dire de l’individu qu’il était institué, càd que les institutions sociales disaient comment il fallait se comporter et l’individu n’avait qu’à se soumettre aux règles de l’institution. Les liens familiaux étaient des liens obligés.

= Principe d’autorité : les individus se plaçaient et acceptaient de se placer dans cette soumission à l’autorité.

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La société traditionnelle

Nous parlons ici de l’occident et de la société traditionnelle. On peut considérer que l’occident a vécu dans une société traditionnelle jusque dans les années 1700 (charnière de la Renaissance – Siècle des lumières). A cette époque là, les penseurs ont été rechercher ce qui était déjà de type moderne dans la société romaine. La société traditionnelle va être utile pour rechercher des caractéristiques et manières de vivre que l’on va encore retrouver dans la première famille moderne et qui va modeler le droit de la famille.

Il s’agit d’une société holiste (schéma circulaire). Ce qui caractérise les sociétés traditionnelles ce sont deux choses bien précises :

‐ L’être humain pense que la source de « Tout » se trouve dans un principe extérieur à l’homme. C’est ce qu’on appelle la transcendance (hors de l’homme). Ce principe est de nature divine, que ce soit dans les sociétés polythéistes ou monothéistes. L’homme est une créature de Dieu et c’est ce dernier qui organise l’univers. Le rapport de l’homme aux choses, aux autres et à lui‐même y sont vécus comme si ce n’était pas l’homme qui les faisait advenir mais comme s’ils avaient été instaurés depuis toujours un être supérieur appelé Dieu.

‐ Puisqu’il y a un Dieu qui est le principe de tout, toutes les activités humaines sont organisées en référence à cette source transcendantale à l’homme. Dans une société holiste, le sort des morts est organisé pour tout le monde de la même manière. Dans ce type de fonctionnement sociétal, la vie collective l’emporte toujours sur l’individu. Chacun est affecté à la vie collective. La posture psychique (comment voir le monde et les autres) dans cette société se caractérise par 4 traits :

o Hétéronomie ou institutionnalité : les normes viennent d’un ailleurs ou d’un autre, d’un extérieur à soi = conséquence que ce que la vie collective l’emporte sur la vie individuelle.

o Hiérarchie : dans une société qui est organisée de manière collective où toutes les activités humaines procèdent d’un principe transcendant, supérieur, un certain nombre va occuper une place supérieure aux autres.

o Inégalité et différenciation des places, des rôles, des fonctions

o Prévalence de la tradition : il faut nécessairement continuer à fonctionner comme on l’a toujours fait. Le sens de l’existence est de s’inscrire dans cette vie collective, dans cette hétéronomie. Tous ceux qui ont encore une conception religieuse s’inscrivent dans cette posture psychique là.

Quid de la famille ?

La famille est un champ de la vie humaine qui comme toutes les autres activités humaines est inscrit dans ce grand tout collectif et est soumise à cette source extérieure à l’homme qui organise l’ensemble de la vie sociale et qui dit donc aussi comment il faut se comporter familialement. La vie familiale n’a pas d’autonomie, elle est soumise au prescrit de la société globale ou à la pensée de la société globale. Cela se traduit même dans la manière de vivre au quotidien parce qu’il n’y a pas de séparation de la vie familiale et de la vie collective dans la société traditionnelle.

L’habitat n’est pas fermé sur lui‐même dans une société traditionnelle. Rien n’est dissocié, tout est dans tout dans ce type d’habitat. On vivait en communauté et cela se voyait aussi lors des fêtes puisque toute la communauté se retrouvait.

Qu’est‐ce qu’elle avait de bon cette société ?

Elle structurait le lien social : elle parvenait à ce que les hommes puisse vivre ensemble. Personne n’était exclu à condition de respecter les conditions de vie sociale. Vivre ensemble, était la seule manière de survivre ! Cette posture est appelée posture d’appartenance : chacun est d’abord celui qui appartient au grand tout collectif. Il y a une certaine forme d’immersion de l’individu dans la vie sociale chacun trouvera le sens de son existence en se soumettant à la vie collective et en reproduisant ce que la vie collective demandait de reproduire. Il est plus sécurisant de se laisser prendre par la vie collective et par la répétition des mêmes actes parce qu’on n’a pas à se poser trop de questions sur l’existence à ce moment là.

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Les différents types de liens familiaux

A. Les liens familiaux juridiquement organisés

1. La parenté

Les parents se sont précisément tous ceux auxquels on est liés dans la famille lignage et ménage parce que se sont ceux avec qui on partage le même sang.

Dans le Code Napoléon, on qualifie « parent » d’une personne une personne qui lui est unie par un lien familial juridique fondé sur la communauté de sang ou, à tout le moins, sur l’apparente communauté de sang. Dans la parenté au sens classique, il convient, selon l’article 736 C civ de distinguer deux choses :

‐ Parenté par le sang : personnes qui descendent directement l’une de l’autre. On parle de degré pour parler de la proximité d’une personne par rapport à une autre dans sa parenté (on calcule les degrés par génération) : art 737 C civ.

‐ Parenté collatérale : ce sont ceux qui ne descendent pas les uns des autres mais qui ont un auteur commun. En ligne collatérale, on calcule la proximité en remontant à l’auteur commun et puis en redescendant (ma soeur est mon parent collatéral au deuxième degré) : art 738 C civ. Deux autres notions sont aussi importantes : art 733 C civ :

‐ Parents « utérins » : ceux qui sont apparentés par la mère

‐ Parents « consanguins » : ceux qui sont apparentés par le père Dans la parenté adoptive, on peut avoir exactement le même type de liens, cela a été possible postérieurement à l’adoption du Code napoléon. Le droit organise qui fait partie de la parenté par le sang et de la parenté adoptive.

2. L’alliance

L’alliance est le lien juridique familial qui unit une personne à son époux(se) et aux parents (par le sang ou par l’adoption) de son époux(se).

Lorsqu’une personne se marie, elle va se trouver par rapport à tous les parents de son époux (en ligne directe ou collatérale) dans un lien d’alliance. Elle va devenir l’alliée des parents de son mari. Cette notion d’alliance, puisque organisée par le droit, n’était valable que pour tous ceux qui se marient. En l’absence de mariage, il n’y aura pas de lien d’alliance en droit (belle‐mère de fait >< belle‐mère de droit)

B. Les liens familiaux non juridiquement organisés

Jusqu’il y a peu, il n’y avait pas de lien juridique familial hors le lien du mariage, le lien juridique de la parenté de sang et/ou le lien juridique de la parenté adoptive.

-> Liens de type familial hors de ces cadres juridiques étaient des liens de pur fait ! Comme ces liens n’étaient pas reconnus, ces personnes ne disposaient l’une à l’égard de l’autre d’aucuns droit ou obligations. La Cour européenne des DH est passée par là et a conféré une interprétation de plus en plus extensive de l’article 8 CEDH et de la notion de « vie familiale » en disant que cela recouvre la famille de droit et la famille de fait. Quand on vivait dans les années 60, la société organisait totalement la famille. Si on voulait vivre avec une femme, il fallait se marier ! La société imposait le schéma dans lequel on allait vivre et c’était à l’individu de s’adapter à ce schéma familial. En 30‐40 ans on a complètement renversé ce schéma. C’est l’individu qui organise ses relations familiales et qui demande à la société de s’adapter.

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La notion de famille

Qu’est‐ce qu’on appelle une famille ?

-> Concept très difficile à définir !

‐ La famille est le premier groupe social d’appartenance de l’être humain ; première communauté humaine à s’organiser et se structurer : les premiers liens d’attachement s’y tissent.

‐ Famille entendue dans deux sens différents :

o Famille lignage/étendue : tous ceux qui descendent d’un ancêtre commun et se trouvent unis par un lien de parenté, fondé dès lors sur l’existence d’un lien de sang commun, auxquels peuvent se rattacher ou non les personnes qui vont s’y trouver, elles, unies par un lien d’alliance

o Famille ménage/nucléaire/maisonnée : unis par un lien juridique voire même parfois par un lien de fait. Ils cohabitent sous le même toit ou dans la même propriété et assurent ensemble leur subsistance quotidienne

-> Lorsque ces réalités ne se recoupent pas dans la vie quotidienne, chaque individu perçoit dès lors sa famille comme ayant une double composante :

o Sa famille « au quotidien » composée de ceux et celles avec lesquels il cohabite

o Sa famille au sens large, composée de ceux et celles à l’égard desquels il est et reste uni par un lien familial qui transcende la réalité de la vie quotidienne

La composition de chacune de ces deux sphères n’est pas la même pour tous. Parfois il est possible de parler de ménage alors que la personne vit seule !

‐ Notre société occidentale contemporaine se caractérise par la coexistence de différents modèles de famille. Chaque individu peut être appelé, dans cette société, à connaître des séquences familiales distinctes et diversifiées au long de sa vie, et dès lors appartenir ou avoir appartenu à différentes familles successives.

‐ La famille et les liens familiaux organisent deux des composantes les plus intimes de la vie des hommes : la sexualité (et la procréation) et les relations de proximité biologique et/ou affective.

‐ On fait aujourd’hui une distinction entre la famille de droit et la famille de fait : on peut imaginer un système, ce fut celui dans lequel nous avons vécu jusqu’il y a peu, où c’est le droit, c’est la société à travers ses règles de droit qui dit qui fait partie de la famille lignage et de la famille ménage et on peut ainsi répondre facilement à la question de savoir qui fait partie de ma famille.

Ex : pas de possibilité de vivre en couple si on n’était pas marié

o Dans la famille de fait, c’est moi qui décide qui fait partie de ma famille. Elle se constitue sur base des relations que les êtres humains créent entre eux sans se préoccuper de savoir si elle est prévue par le droit

o Dans la famille de droit, notre Code Napoléon a considéré comme faisant partie de la famille à la fois les parents et les alliés.

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