Contentieux constitutionnel de l’annulation et nivellement par le bas

Lorsque l’on met en place une cour constitutionnelle, on définit les articles sur base desquels elle est en mesure d’examiner la constitutionnalité des lois et d’éventuellement en annuler les dispositions inconstitutionnelles. Cela inclus la plupart du temps un ensemble de droits fondamentaux de statut constitutionnel et un principe d’égalité. On veille donc à mettre en place des limites permettant de préserver une distinction entre une cour de fonction juridictionnelle et un Parlement (crainte d’un gouvernement des juges, solution : limiter le rôle de telles juridictions). Typiquement une cour constitutionnelle constatant l’inconstitutionnalité d’une loi ne peut rien faire d’autre que de l’annuler, elle ne peut pas la substituer. Cela génère dans certains cas un problème de nivellement par le bas.

Exemple : Une disposition par laquelle le législateur octroie des droits à un ensemble de catégories à l’exclusion expresse de la catégorie X. Constatant le cas échéant l’inconstitutionnalité, la cour constitutionnelle pourra annuler le passage du texte concerné. Dans ce cas l’égalité est rétablie par le haut et ça ne pose pas de problème.

Par contre, si le texte plutôt que d’exclure explicitement la catégorie X, dresse une liste de titulaires de droits qui n’inclut cependant pas la catégorie X, alors qu’elle devrait le faire. Une conception stricte de la compétence de la cour constitutionnelle ne l’autorisera pas à ajouter cette catégorie à la liste. Elle ne pourra qu’annuler l’ensemble de la disposition, privant tous les titulaires des droits qui leur avaient été octroyés. L’égalité est alors rétablie par le bas.

Le nivellement par le bas n’en est pas un au sens strict puisque s’il est mis fin pour tous au droit à des prestations financières (exemple), ce sont potentiellement les contribuables qui en bénéficieront. Le renouvellement pas le bas pose potentiellement trois types de problèmes : a) Un tel nivellement par le bas va priver de leurs droits un ensemble de titulaires qui n’auront pas été entendus à la cause : problème de droit à la défense.

b) Il semble démesuré que des effets aussi différents résultant d’un constat d’inconstitutionnalité soient attachés au simple fait que le législateur ait formulé le champ d’application d’une loi soit en excluant, en incluant pas une catégorie.

c) Il se peut que le rétablissement par le bas de l’égalité porte atteinte de manière plus considérable aux prérogatives du législateur qu’un rétablissement par le haut.  Octroyer à la cour dans ce type d’hypothèses le pouvoir de compléter la loi pourrait conduire en fait à une atteinte moins forte à la loi qu’une annulation complète de la disposition concernée.

Le juge constitutionnel est il réellement contraint par la nature de ses pouvoirs à égaliser par le bas à chaque fois qu’il se trouve face à une non inclusion inconstitutionnelle de titulaires potentiels d’un champ d’application, plutôt qu’à une exclusion ?

Jurisprudence lacunes : un arrêt lacune va typiquement conclure que la violation de la constitution ne trouve pas son origine dans l’article incriminé mais une lacune de législation, cela permet à la cour d’inviter le législateur à agir sans devoir annuler la disposition concernée.