Contrat de société et contrat de mandat-

situations qui peuvent être beaucoup plus complexes dans la pratique

o Contrat de société : deux ou plusieurs personnes mettent quelque chose en commun en vue de partager les bénéfices qui pourront en résulter.

La confusion avec le contrat de travail est possible lorsque l'apport d'un associé est un « apport d'industrie », càd l'engagement d'exercer une activité au service de la société. Le contrat de société ne crée pas directement de rapport de subordination MAIS il oblige surtout l'associé à courir les risques de l'entreprise. Il participe aux bénéfices, mais aussi aux pertes, ALORS QUE le travailleur salarié a droit en tout état de cause à la rémunération due en contrepartie de son travail (même si une partie de cette rémunération peut éventuellement être liée aux résultats de l'entreprise, comme par exemple, une participation aux bénéfices).

Cela étant, il n'est pas exclu qu'un associé soit, en outre, dans les liens d'un contrat de travail à l'égard de sa société. L’existence de pareil contrat suppose :

 D’une part, que l'associé exerce pour le compte de la société, une activité distincte de celle qu'il s'est éventuellement engagé à fournir à titre d'apport.

 D'autre part, il doit pour l'exercice de cette activité se trouver dans un état de subordination ; pareil état est évidemment exclu s'il occupe une position dominante dans la société.

o Contrat de mandat : contrat par lequel le mandataire est chargé d’accomplir un ou plusieurs actes juridiques au nom du mandant. Un contrat de mandat peut être encastré au milieu d’un contrat de travail.

La situation la plus courante et qui reste parfois la plus délicate est la question de savoir si un administrateur d’une société peut être aussi sous l’empire d’un contrat de travail pour cette même société.

Le mandat d'administrateur d'une société anonyme ne peut être exercé dans les liens d'un contrat de travail ; pareil contrat serait inconciliable avec le caractère d'ordre public de la règle de la révocabilité ad nutum du mandat. Mais rien ne s'oppose à ce que l'administrateur soit en outre lié par un contrat de travail.

L'existence de pareil contrat suppose qu'au sein de cette société :

 D’une part, que l'administrateur soit chargé de fonctions administratives, techniques ou commerciales distinctes de ses attributions de mandataire.

 D'autre part, il doit, dans l'exercice de ces fonctions, se trouver sous l'autorité d'une personne physique (administrateur-­‐délégué, par ex.) ou d'un organe collégial (conseil d'administration, par ex.) distinct de lui-­‐même. Cette autorité doit être effectivement possible ; elle ne serait que fiction dans les hypothèses où l'administrateur aurait une position dominante dans la société (notamment, en raison de la détention de la majorité des parts sociales).

Reste alors la question de savoir si un mandat portant sur la gestion journalière de la société, peut faire l'objet d'un contrat de travail. Par son arrêt du 22 janvier 1981, la Cour de cassation conclut à l'affirmative, à propos d'un délégué à la gestion journalière qui n'avait pas la qualité d'administrateur. La Cour relève qu'à l'égard des délégués non administrateurs, la règle de la révocabilité ad nutum ne présente aucun caractère d'ordre public, et que rien ne s'oppose, dès lors, à ce que cette délégation fasse l'objet d'un contrat de travail.

L'arrêt de la Cour de cassation du 28 mai 1984 franchit une nouvelle étape en admettant que la gestion journalière peut faire l'objet d'un contrat de travail même si elle était attribuée à un administrateur. C'est que la règle de la révocabilité ad nutum ne présente un caractère d'ordre public que pour le mandat d'administrateur proprement dit et non pour la gestion journalière. Le premier pourrait ainsi être révoqué ad nutum, alors que le second ne pourrait l'être que moyennant le respect des délais de préavis fixés par la loi sur le contrat de travail.