Sur inclusivité ?

La religion et les convictions posent un premier problème. Dans beaucoup de cas cela relève de choix effectués par les personnes concernées, donc pourquoi les inclure dans la liste des critères protégés ? Une manière pour un égalitariste des circonstances de défendre cela consiste à renvoyer non pas à la distinction choix – circonstance mais à l’idée de priorité des libertés fondamentales, ce qui implique que l’objectif d’égalisation soit soumis à la contrainte du respect des libertés fondamentales. Dans ce cas la loi anti discrimination poursuit un objectif analysable en termes égalitaristes mais aussi un objectif de protection des libertés fondamentales. Voici donc la première idée. La seconde idée est que l’on peut aussi faire référence aux libertés fondamentales non pas pour inclure un critère suspect supplémentaire mais pour inscrire la marge de manoeuvre d’un objectif anti discriminatoire dans certaines limites. La référence à une priorité des libertés fondamentales peut donc servir tantôt à renforcer une politique anti discriminatoire en incluant un critère qui ne devrait peut être pas nécessairement s’y trouver si l’on se limite à choix – circonstance, tantôt à imposer des contraintes sur les moyens et objectifs d’une telle politique de non discrimination.

Le handicap est un second critère dont l’inclusion dans cette liste est potentiellement problématique. La cause d’un handicap est cruciale pour un égalitariste (distinction entre un handicap suite à un accident de ski ou un handicap moteur résultant d’une caractéristique génétique). Pourtant la directive ne distingue pas deux régimes de handicap en fonction de leur origine. Soit cela signifie que la directive rejette implicitement la distinction choix – circonstance. Soit le législateur communautaire a considéré que si la dimension choix –

circonstance doit se marquer dans certaines dimensions de notre existence, elle ne devrait pas être assortie d’effets dans chacune de ces dimensions.

Le critère de la langue présente la même difficulté, l’idée de discrimination linguistique ne distingue pas a priori la question de la connaissance linguistique de celle d’avoir la maitrise d’une langue comme langue maternelle. L’âge est un autre critère particulier. Sous l’angle de la distinction choix – circonstance sa nature ne porte aucunement à la discussion. Il s’agit clairement d’une circonstance. Mais pourtant l’âge présente aussi des caractéristiques particulières.

Distinction entre l’âge et le genre :

‐ Alors que le genre implique une division binaire entre l’homme et la femme, l’âge permet une subdivision en des catégories plus variées, il y a donc plusieurs âges charnière auxquels nos systèmes juridiques ont recours, ce qui réduit le risque d’exclusion systématique d’un âge donné.

‐ La discrimination ne semble pas si systématiquement unidirectionnelle dans le cas de l’âge, alors que l’impression subsiste que dans le cas du genr e la discrimination s’effectue beaucoup plus systématiquement au détriment des femmes. Nous ne pouvons changer notre âge, mais celui ci change lui même. Dans une société ou pour l’ensemble des pratiques on aurait recours à un seul et même âge et ou le traitement différencié se ferait systématiquement dans le même sens, c’est une société ou l’âge ferait donc l’objet d’un usage binaire et unidirectionnel, la discrimination par l’âge resterait moins problématique que celle sur le sexe. Car chacun d’entre nous au cours de sa vie est en principe amené à faire partie successivement de la catégorie avantagée et désavantagée.

Il n’y a pas lieu d’inclure ce critère dans la liste des critères suspects puisqu’il ne discriminerait pas entre les personnes une fois que l’on considère leurs vies complètes plutôt que leur situation à un instant donné ou le traitement est effectivement différent en raison de leur différence d’âge. Mais conclure cela serait aller trop vite !

Argument des vies complètes, pose 2 difficultés essentielles. La première, pour qu’un traitement différencié basé sur l’âge n’engendre pas de traitement différencié à l’issue des vies complètes des individus concernés, il fait remplir plusieurs conditions. Il faut que la règle discriminatoire reste constante dans le temps tout comme son impact, que l’espérance ce vie soit la même, etc. or bien souvent ce n’est pas le cas et donc la discrimination par l’âge discrimine sur les vies complètes. La seconde c’est que même si la discrimination par l’âge ne discriminait jamais sur des vies complètes, cela ne suffirait pas forcément à la rendre inoffensive. L’accès à certains bénéfices doit être garanti tout au long de la vie des personnes (manger, avoir un toit, etc.).