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La répression pénale de l’avortement

Dans le Code pénal, jusqu’en Belgique en 1990, tout avortement quelconque était interdit (qu’il soit volontaire ou forcé). La raison d’être de la répression de cet avortement était essentiellement un intérêt social, à savoir que les enfants devaient naitre. Ce qui a fait évoluer la législation sur l’avortement est une révolution scientifique et technique qui a permis aux médecins d’offrir un avortement dans des conditions parfaitement sécurisées à un très grand nombre de femmes.

A ce moment là est intervenu un débat sociétal où la question n’a plus été de savoir s’il fallait que la société procrée MAIS celle de savoir quel est le statut juridique de cette vie intra‐utérine. La réponse fut à l’époque une réponse de compromis qui a consisté à dire qu’on n’admettra l’avortement dans deux situations.

‐ Conditions de fond :

  • Art 350, 1°, b C pén : jusqu’à la fin de la 12ième semaine de la conception, la femme peut avorter lorsque cette grossesse la place dans une situation de détresse
  • Art 350, 4° C pén : la femme peut avorter lorsque la poursuite de la grossesse met en péril grave la santé de la femme ou lorsqu’il est certain que l’enfant à naitre sera atteint d’une affection d’une particulière gravité et reconnue comme incurable au moment du diagnostic.


‐ Conditions de forme :

  • Un service d’information doit être fournit dans l’établissement qui pratiquera l’avortement
  • Le médecin devra fournir des informations précises tant à propos des risques médicaux encourus que des diverses possibilités d’accueil de l’enfant à naitre (art 350, 2°, al 1 C pén)
  • Six jours après la première consultation
  • La femme doit exprimer par écrit sa détermination le jour de l’interruption
  • Si c’est un avortement thérapeutique, le médecin doit s’assurer le concours d’un deuxième médecin.


Aujourd’hui, on est passé à une autre idée qui correspond à une revendication que l’on pourrait qualifier d’individualiste : droit des femmes de disposer de leur corps. La notion de détresse est alors interprétée de manière très large aujourd’hui. Cela étant, la loi considère que l’appréciation de la notion de détresse se fait discrétionnairement par la femme et son médecin.

Malgré cela, le Code pénal continue à réprimer pénalement l’avortement dans certains cas :

‐ Art 348 : l’avortement contre le consentement de la femme est puni de la réclusion

‐ Art 350 : l’avortement volontaire qui ne remplit pas les conditions de forme ou de fond sera puni d’un emprisonnement maximal d’un an.

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La reconnaissance par le père ou la mère d’un enfant conçu

  • Principe : un homme non marié se rend à l’état civil en disant qu’il reconnaît l’enfant de la femme avec qui il n’est pas marié = acte de reconnaissance. L’article 328, al 2 prévoit que la reconnaissance peut être faite au profit d’un enfant conçu, au cas où le père venait à décéder avant la naissance. Ainsi, l’enfant né hors des liens du mariage ne sera pas dépourvu de la filiation paternelle.

  • Problématique : la loi accepte cela en disant qu’on pourra reconnaître un « enfant conçu » MAIS c’est tout à fait contradictoire avec l’idée de dire que tant qu’il n’y a pas de naissance il n’y a pas d’enfant !

  • Résolution belge : la doctrine et la jurisprudence expliquent qu’il n’y a pas lieu de considérer la reconnaissance d’un enfant conçu que comme une reconnaissance sous condition suspensive, qui ne sortira ses effets que sous la condition et qu’à partir du jour où l’enfant naitre vivant et viable.
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Considérations générales

Le Code Napoléon ne se préoccupait absolument pas du statut juridique de la vie humaine (puisque justement on ne peut pas dire qu’il y a une personne) entre le jour de la conception et le jour de la naissance. La vision était pragmatique ! Juridiquement parlant, c’était a priori rien !

Il y avait bien la législation sur l’avortement qui interdisait d’appliquer un avortement sur une femme MAIS ce n’était pas une législation qui protégeait l’enfant ! Elle protégeait la société parce que la société a besoin que l’on procrée.

Quelles sont les évolutions juridiques qui permettent de comprendre tout cela ?

‐ Progression extraordinaire des connaissances médicales relatives à la genèse de l’être humain

‐ Développement des procréations médicalement assistées (PMA)

‐ Place de plus en plus grande conférée, dans les idées et dans les mentalités, au fur et à mesure de l’essor de la société individualiste, aux volontés et aux choix individuels. Au niveau du développement des connaissances et interventions médicales à l’égard de la vie intra‐utérine, on maitrise aujourd’hui parfaitement tous les stades de la grossesse, de la gestation, du développement de la vie humaine dans le corps de la mère. Sur le plan juridique, ce sont les trois grandes étapes du développement de la

vie humaine qui nous intéressent :

‐ Phase pré‐embryonnaire : jusqu’au 14ième jour. Les cellules humaines sont encore indifférenciées. Nous avons donc la première cellule de ce petit être et très rapidement, elle va se reproduire et le développement cellulaire est un phénomène de multiplication des cellules qui va conduire à une différenciation de ces cellules humaines en organes et tissus de l’être humain. N’importe quelle cellule pourra être ultérieurement la cellule du foie ou du coeur : toutes les cellules humaines sont des cellules souches.

A partir du 14ième jour commencent seulement à se différencier les cellules nerveuses : elles vont provoquer une réaction sensitive de ce futur être humain. Cela veut dire qu’a priori, si on touche cet amas de cellule, il commence à y avoir une réaction !

‐ Phase embryonnaire : jusqu’à 8 semaines. Une différenciation progressive des cellules va donc commencer à se développer qui sera acquis à la fin des 8 semaines.

‐ Phase foetale : à partir de la 8ième semaine. Le processus de maturation va se mettre en place. C’est pourquoi on parle de prématuré pour un foetus qui naitrait avant les 9 mois de la grossesse. = Embryon

Par ailleurs, les techniques médicales se sont développées de manière qu’on puisse intervenir sur le foetus à l’intérieur du corps de la mère : par des diagnostics prénatals (intervention de la médecine pour en savoir quelque chose de cette vie humaine qui se développe dans le corps de la mère) et par la médicalisation de l’avortement (toute notre législation sur l’avortement s’explique en très grande partie par les progrès exceptionnels de la médecine qui permettent de réaliser un avortement qui sont de nature à respecter la santé de la femme).

Ex : cela va avoir des conséquences si le médecin n’avait pas vu que l’enfant était handicapé. A la naissance, les parents peuvent se retourner contre le médecin en disant qu’il était responsable et qu’il aurait du voir que l’enfant était handicapé !

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L’acte de naissance

Le premier acte qui permet de conserver la preuve des éléments de l’identité d’une personne est son acte de naissance (acte de l’état civil). La société, en tant que responsable de conserver les éléments de l’identité d’une personne, va conserver les actes de naissance. Napoléon a eu le souci d’organiser de manière très précise, pour chaque être humaine, la nécessité d’établir un acte de naissance et de recueillir tous les éléments d’identité de la personne.

Le Code Napoléon avait très soigneusement organisé cet acte de naissance et soucieux d’établir un acte de naissance que lorsqu’il y avait un intérêt, il avait prévu d’en établir un que pour les enfants qui auraient été présenté vivant à l’officier de l’état civil. Depuis lors, le système a bien évidemment été modifié et c’est aujourd’hui un médecin agréé de l’état civil qui passe dans les cliniques et qui fait un certificat attestant que l’enfant est vivant au moment où il passe. Il remet cela à l’officier d’état civil qui fait l’acte de naissance.

Attention, une chose est quand commence la personne humaine (né vivant et viable) et autre chose est quels sont les enfants pour lesquels on fait un acte de naissance (il suffit qu’il soit vivant au moment où on constate la naissance).

‐ Art 55 et 56 : l’acte de naissance est établi par l’officier de l’état civil de la commune où l’enfant est né sur la base d’une déclaration qui doit en principe lui être faite dans les 15 jours de la naissance

  • Soit par le père ou la mère, ou par les deux auteurs de l’enfant
  • Soit par la personne qui assure la direction de l’établissement en cas d’accouchement dans un hôpital, une clinique, une maternité ou un établissement de soins
  • Soit par les médecins, accoucheuses ou autres personnes qui ont assisté à l’accouchement ou par la personne chez qui l’accouchement a eu lieu, en cas d’accouchement dans un autre lieu


‐ Art 57 : l’acte de naissance doit contenir des mentions obligatoires

Art 58 : hypothèse d’un enfant « nouveau‐né » trouvé sur le territoire belge. L’officier de l’état civil ne peut établir un acte de naissance et il doit alors établir un PV détaillé.

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La rétroactivité de l’acquisition de certains droits de l’enfant à la date de sa conception

Cette règle a néanmoins un tempérament qui est de nouveau exprimé dans le droit des successions : s’il est né vivant et viable et qu’un droit avait pu lui advenir avant la naissance, à partir du jour de sa conception, il pourra malgré tout, même s’il n’était pas à ce moment là une personne juridique, avoir la personnalité juridique (et bénéficier de ce droit) !

Quel est ce type de droit ?

  • On songeait essentiellement à l’époque à un droit d’héritage : son père aurait pu mourir avant la naissance et dans ce cas là, le Code prévoit que l’enfant conçu, s’il se trouvait dans une position de pouvoir hériter d’une personne dans sa famille, pourra faire valoir un droit déjà acquis avant sa naissance.
  • Ce droit a été étendu à d’autres droits que les droits successoraux. On en a fait une règle de principe parce qu’un enfant peut acquérir des droits autres que celui d’hériter avant sa naissance ! On songe ainsi au droit de bénéficier à des dommages et intérêts en raison de la faute commise par un tiers (art 1382), le droit de bénéficier de certaines prestations de sécurité sociale ou d’une assurance‐vie contractée par le défunt.


Remarque : ce n’est pas parce qu’un enfant, né vivant et viable, pourra bénéficier rétroselectedment de certains droits acquis qu’il aura déjà disposé, pendant la grosse de sa mère, aussi longtemps qu’il n’est pas né, de la personnalité juridique.

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L’acquisition de la personnalité juridique à la naissance

Le Code Napoléon n’avait pas complètement ignoré cette problématique. Cette règle se trouve malgré tout dans le Code Napoléon pas dans livre premier des personnes MAIS dans le droit des successions (Livre III).

Cette règle est que la personne humaine commence à la naissance mais moyennant une double condition : naitre vivante et viable. Le Code Napoléon voulait être très pragmatique et n’avait pas vu l’intérêt de reconnaître la qualité de sujet de droit à des personnes qui soit ne naissent pas vivantes, soit parce qu’étant prématurés elles ne sont pas viables et ne vont pas survivre.

  • Première application : on a vu cet intérêt surtout du point de vue successoral (raison pour laquelle c’est inscrit dans le droit des succession : art 725 et 906 C civ) parce que s’il y a un foetus né vivant, qui n’a pas encore la qualité d’enfant, et qui va mourir dans les 5 heures, et que par un hasard extraordinaire sa mère ou son père mourrait dans les 3h, le code a dit que cela ne servait à rien de le faire vivre pour qu’il recueille la succession de son père ou de sa mère pour ensuite organiser la succession de cet enfant qui allait mourir. Il était plus simple de dire qu’il n’avait jamais acquis le statut de personne humaine !
  • Deuxième application : l’article 331bis C civ prévoit expressément que les actions relatives à la filiation ne sont pas recevables si l’enfant n’est pas né viable.


Au temps de Napoléon, c’était une situation fréquente que des enfants naissent et on savait parfaitement qu’ils n’allaient pas survivre. Donc aujourd’hui, la question de savoir si quelqu’un est viable devient de plus en plus difficile à trancher grâce aux prouesses technologiques. Il y a donc trois conditions cumulatives :

  • La naissance : la naissance est le fait pour l’enfant de se séparer du corps de sa mère afin d’accéder à une existence biologique autonome. La naissance se réalise ainsi à la section du cordon ombilical.
  • Etre né vivant : un enfant est né vivant au moment où, lorsqu’il s’est irréversiblement détaché du corps de sa mère, il continue à vivre par lui‐même, càd qu’il parvient à respirer complètement.
  • Etre né viable : un enfant est né viable lorsqu’il est physiologiquement en mesure de continuer à vivre après sa naissance. Deux critères :

  • Critère de la bonne conformation : l’enfant est pourvu des différents organes nécessaires pour assurer sa survie, et ceux‐ci ne sont pas atteints de malformation qui rendrait la mort inéluctable.
  • Critère de la maturité suffisante : l’enfant a atteint un niveau suffisant de développement des organes indispensables pour sa survie.


-> Il faut comprendre la règle au temps du Code Napoléon MAIS elle est toujours d’application aujourd’hui.

  • Avant la naissance, l’embryon ou le foetus n’est pas, en droit, une personne
  • L’enfant mort‐né n’acquiert pas la personnalité juridique ‐ L’enfant qui ne serait pas considéré comme viable n’acquiert pas la personnalité juridique

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