Le relativisme moral est une posture intellectuelle tentante, spécialement lorsque le juriste est éduqué avec l’idée d’être un interprète fidèle à la loi, il veillera donc à offrir une interprétation la plus fidèle possible du droit tel qu’il est et cela est tout à fait légitime. Cela génère cependant une double difficulté :

D’une part le juge par exemple, mobilise inévitablement des concepts ou arguments moraux plus ou moins implicites dans la résolution de questions juridiques, notamment parce qu’elles font référence à un moment ou à un autre à des concepts, des dimensions morales, tels que l’ordre public, le bon père de famille.

L’éthique ne concerne donc pas seulement les domaines laissés libres par le droit où il nous appartient de développer des règles non juridiques non assorties en principe comme telles d’effets juridiques. L’éthique opère aussi dans le droit, partout où le législateur a laissé ouvertes des notions qui exigent une évaluation morale.

D’autre part, soucieux de préserver la spécificité d’une approche de lege latta, l’interprète du droit, lorsqu’on lui demande ce qu’il pense lui même d’une tel norme juridique, sera très prudent, en adoptant des postures du type : comme juriste, je me borne à analyser l’état des règles en vigueur. Pourtant il pourrait par sa connaissance du système juridique, participer beaucoup plus, de façon plus explicitement engagée au débat de lege ferenda.

Le juriste peut d’autant mieux accomplir un tel travail de lege ferenda sans difficulté s’il est conscient du passage constant entre les moments où l’on veille comme analyste fidèle à décrire l’état de droit et ceux où il prendrait parti sur base d’arguments explicitement moraux en faveur de l’une ou l’autre solution technique.

 Etre explicite sur les moments où l’on se place dans le de lege latta et ceux dans le de lege ferenda.

 Etre explicite sur le contenu des arguments moraux.

Il se peut aussi qu’il ne souhaite pas s’engager sur le terrain du de lege ferenda parce qu’il adopterait l’idée selon laquelle ce qui est éthique, c’est à chacun d’en décider, en fonction de sa culture, etc. Cela peut correspondre avec la posture du relativisme moral, celui ci nous semble problématique malgré sa fréquence.

Lorsqu’on fait face à un comportement qui nous semble problématique il faut répondre à deux questions essentielles :

‐ Est il possible de déterminer si ce comportement est immoral ou non ?

‐ Si oui, ne faut‐il pas interdire ce comportement que l’on estimerait immoral ? Le relativisme constitue une réponse particulière à la première question. C’est une manière spécifique de déterminer si un comportement est immoral ou non. Il n’est nullement sceptique (doutant de la possibilité de répondre à la question), voire nihiliste (affirmant que toute réponse à la question se vaudrait et/ou qu’aucune ne serait valide). Cela peut être comparé pour ce qui est de la question théologique avec la relation entre l’agnostique (qui ne se prononce pas sur l’existence de Dieu, faute de preuves dans un sens ou dans l’autre) et l’athée (qui affirme que Dieu n’existe pas).

 Dire tout est relatif n’est pas forcément équivalent à dire tout se vaut.

Le relativisme fait dépendre la réponse à la première question d’une série de variables qu’un universaliste ne considèrera pas nécessairement comme moralement pertinentes. Un relativiste va se demander quel est le lieu où le comportement a eu lieu, quelle est la nationalité ou l’appartenance ethnoculturelle de la personne, quelle est son époque, etc. Un relativiste va affirmer que la moralité d’un acte sera relative à.. . Les situations dans lesquelles la question du relativisme se pose sont :

‐ Pratiques alimentaires brisant les interdits alimentaires d’ailleurs.

‐ Différences dans les modes d’expression de sympathie, bienvenue, satisfaction. ‐ Pratiques envers des groupes éthiques différents.

‐ Pratiques envers certains groupes humains en fonction de l’âge, du sexe, etc. ‐ Mariage.

‐ Politiques pénales.

Ce qui fait qu’une proposition normative est justifiée n’aurait pas trait au fait qu’elle puisse être déduite de principes généraux constitutifs d’un sou ensemble fondationnel. Un cohérentisme radical dira que la cohérence d’un système de valeurs/normes est une condition nécessaire et suffisante de justification d’un énoncé normatif. Un cohérentisme modéré acceptera éventuellement que des conditions supplémentaires puissent devoir être satisfaites. Mais un cohérentiste, même modéré, considèrera qu’une fondationnaliste devrait en toute logique se préoccuper elle aussi de cohérence interne.

Cela renvoie au respect du principe de non contradiction et éventuellement au respect d’une certaine complexité argumentative. Si le fondationnalisme met d’abord l’accent sur la hiérarchie des normes, le cohérentisme veillerait avant tout à mobiliser le postulat de rationalité du législateur, on interprète le système juridique en postulant même si ça n’est pas vrai que le législateur est rationnel et donc préoccupé par la cohérence. Le travail de recherche de cohérence doit se concevoir comme un travail vertical : la compatibilité des règles de différents niveau de généralité, que comme un travail horizontal : la compatibilité entre différents principes ou jugements situés à un même degré de généralité. Le Concept d’équilibre réfléchi de John Rawls est un concept paradigmatique du

cohérentisme. L’idée consiste à partir de nos institutions morales quelque soit la question, qu’elles soient générales ou spécifiques. Il faut ensuite mettre ces institutions à l’épreuve en les comparant aux institutions que nous avons sur des questions proches. On rapproche donc un jugement particulier, d’un concept général, qu’on réapplique ensuite à une questions spécifique.

Soit notre jugement sur la question spécifique s’avère compatible avec le contenu du principe général. Soit il nécessite une modification du contenu du principe général ou nous conduit à modifier notre jugement sur la question spécifique.

On recourt donc à des analogies, à des comparaisons entre des cas entre lesquels les liens ne sont pas spécialement évidents à première vue.

Exemple : J’ai l’impression que le port du voile à l’école ne devrait pas être interdit. Je me demande alors à quel principe général cela doit être rapporté. Supposons qu’il s’agisse du principe de la liberté d’expression. Puis je me demande si l’argument du prosélytisme ne conduit pas à penser que le port du voile menacerait la liberté réelle d’expression de celles qui ne souhaiteraient pas porter le voile. Je vérifié à quelles conditions cet argument pourrait faire sens. Puis j’essaie d’affiner le principe général en définissant des conditions générales auxquelles la liberté d’expression pourrait être réduite. Après réflexion approfondie on aboutit à un équilibre réfléchi.

C’est un équilibre car in fine nos principes et nos jugements coïncident et il est réfléchi puisque nous savons à quels principes nos jugements se conforment et nous connaissons les prémisses de leur dérivation. On ne peut donc dire qu’un système de valeurs est cohérent que si l’on sait sur quels principes généraux nos jugements particuliers se rencontrent.

Caractéristiques de la méthode de l’équilibre réfléchi :

‐ Absence initiale de points fixes : même si l’on aboutira généralement in fine à une hiérarchie au sein d’un système cohérent, rien n’est fixe au moment de la mise en branle de la méthode sur une question, quel que soit le niveau de généralité et peu importe que ce soit du factuel ou du normatif. On ne commence donc pas du général vers le particulier. Le point de départ va plutôt dépendre du niveau de généralité de la question ou du niveau de généralité auquel nos intuitions morales sont les plus fermes. Les jugements de valeurs ne doivent pas forcément contraindre les jugements factuels.

‐ Double fonction de la méthode : la méthode permet d’abord d’éclaircir ce que nous pensons. Mais elle va aussi nous permettre de mettre à l’épreuve des intuitions plus ou moins fermes qui seraient les nôtres. Elle joue donc à la fois une fonction clarificatrice et une fonction critique. Car à l’issue du processus, il sera important de savoir ce que nous pensons sur tel problème ainsi que pourquoi nous le pensions et si nous avons raison de le penser. ‐ Nature opérationnelle : la méthode de l’équilibre réfléchi est particulièrement

opérationnelle puisqu’elle peut prendre pour point de départ le niveau de généralité de la question posée. Elle n’est pas contrainte de s’assurer que les principes généraux invoqués sont effectivement fondationnel au sens des fondationnaliste, ce qui est un travail énorme, pour autant qu’il puisse jamais être mené à bien.