Le texte de l’article 1288 C jud impose aux époux désireux de divorcer par consentement mutuel l’obligation d’aménager eux‐mêmes dans leurs conventions préalables, leur situation personnelle et celle de leurs enfants mineurs pendant la durée de la procédure et après la dissolution du mariage.

L’article 1288 impose aux époux de régler « par écrit » les conventions qui régissent les effets personnels du mariage. Hormis cette obligation, les époux sont libres de rédiger cet écrit sous seing privé ou de lui conférer la forme authentique. Le choix de la forme authentique confèrera néanmoins à la convention force exécutoire.

a) Les conventions relatives aux époux

L’article 1288 impose aux époux de régler certaines questions relatives à leurs rapports personnels, limitativement et impérativement énumérées par la loi

= Formalité substantielle dont la vérification incombe au tribunal et au MP et dont l’inexécution ou l’irrégularité entraine le rejet de la demande en divorce.

Néanmoins, le contenu des accords conclus est laissé à leur seule volonté !

= Liberté contractuelle totale !

Les époux vont décider eux‐mêmes des mesures provisoires qu’ordonnerait le président du tribunal dans le cadre d’une procédure en divorce pour cause déterminée.

‐ Résidences respectives des époux (art 1288, 1° C jud) : préciser le lieu de résidence de chacun pendant la procédure

‐ Pension alimentaire entre époux (art 1288, 4° C jud) : les époux peuvent décider du versement éventuel d’une pension à l’un des conjoints par l’autre, à titre provisoire pendant le temps des épreuves, mais aussi postérieurement au divorce

= Régime juridique contractuel : liberté dans l’existence de la pension, dans le montant et dans les modalités.

Les époux sont aussi tenus de régler le régime juridique de cette pension à propos des questions d’indexation et de révisabilité.

o Avant 2007 : à défaut de clauses, il était prévu que la pension demeurerait invariables et resterait due même après remariage du créancier ou après le décès du débiteur à charge de ses héritiers.

o Depuis la loi du 27 avril 2007 et celle du 2 juin 2010 : l’article 1288, in fine prévoit que si les parties n’ont rien prévu, le juge peut, à la demande d’une des parties, augmenter, réduire ou supprimer la pension alimentaire, à la suite de circonstances nouvelles indépendantes des parties si le montant prévu n’est plus adapté. Par contre, la pension alimentaire ne pourra être revue par le tribunal si une clause des conventions prévoit la non‐application de l’article 1288, dernier alinéa.

‐ Divers : les époux sont libres de convenir d’autres clauses, telles les clauses relatives à la répartition des frais de procédure, au choix du tribunal ou à l’usage du nom du conjoint

b) Les conditions relatives aux enfants

L’article 1288, 2° et 3° impose aux parties de régler certaines questions limitativement et impérativement énumérées par la loi concernant la situation de leurs enfants mineurs. Ils ne disposent cependant pas d’une liberté contractuelle sans limite sur le contenu (contrôle du procureur du Roi et du président du tribunal dans l’intérêt de l’enfant + homologation du tribunal lors du prononcé du divorce). Elles sont ainsi dotées de l’autorité de chose jugée et de la force exécutoire, qu’elles fassent ou non l’objet d’un acte notarié. Ces conventions visent les enfants mineurs non mariés et non émancipés communs aux deux époux, les enfants qu’ils ont adopté ensemble et les enfants de l’un deux que l’autre époux a adopté.

1) Modalités d’exercice de l’autorité parentale

‐ Les époux sont libres de choisir le type et le régime d’exercice de l’autorité parentale (conjoint, exclusif ou modalisé)

‐ Les époux déterminent les modalités d’hébergement de leurs enfants par chacun d’eux. Ils règleront aussi la répartition des vacances et congés scolaires, la prise en charge de trajets, les éventuels accords à donner pour un séjour à l’étranger, etc. Attention, l’intérêt de leurs enfants tracera la limite de la marge de manoeuvre. 2) Contribution aux frais d’entretien, d’éducation et de formation ‐ Les parents doivent aménager conventionnellement leur contribution respective à ces frais. Ils ne peuvent toutefois pas porter atteinte aux dispositions impératives et d’ordre public contenues dans l’article 203 C civ. L’obligation pour les parents d’élever leurs enfants et de leur donner une formation adéquate n’est pas créée par la convention préalable au divorce. Il s’agit d’une dette alimentaire légale dont la convention ne détermine que les modalités. L’obligation à la dette (contribution à la dette) étant d’ordre public, toute convention par laquelle les parents s’exonèreraient ou déchargeraient l’un d’entre eux de l’obligation de fournir à leurs enfants un entretien, une éducation et une formation adéquate est nulle de plein droit ‐ Les époux fixent les modalités de la contribution à la dette de chacun d’eux, dans l’intérêt de l’enfant, et peuvent prévoir des clauses d’adaptation ou de révision

a) Principe

Article 1287 : il est prévu que les époux sont tenus de régler préalablement leurs droits respectifs relatifs à leurs biens, sur lesquels il leur est libre de transiger quel que soit le régime matrimonial. Ils sont aussi tenus de prévoir les conventions au sujet de l’exercice des droits prévus aux articles 745bis et 915bis C civ pour le cas où l’un d’eux décéderait en cours de procédure.

b) Forme du règlement transactionnel

Le règlement transactionnel doit être constaté par écrit, soit sous seing privé soit sous la forme authentique (ex : la convention déclarative ou translative de droits réels immobiliers doit nécessairement être passée sous la forme authentique). L’acte authentique comporte l’avantage d’être revêtu de la forme exécutoire.

c) Caractéristiques du règlement transactionnel

‐ La convention doit mentionner la teneur du règlement intervenu, les époux étant tenus d’aménager dans leurs conventions leurs droits respectifs selon la formule de leur choix

‐ Le règlement transactionnel doit être complet et définitif (jamais révisable), les époux ne pouvant laisser des questions en suspens, ni en confier la solution au tribunal ou à un arbitre.

‐ Le règlement transactionnel peut s’écarter des règles du régime matrimonial des époux. Ils peuvent ainsi renoncer aux comptes de récompenses ou autres comptes, partager leurs biens de manière inégale ou attribuer tout le patrimoine à l’un deux eux sans justification.

d) Contenu du règlement transactionnel

‐ Le règlement transactionnel doit envisager le partage de l’actif et du passif.

o Actif : sort des immeubles, des meubles meublants, des actions et parts sociales au sein des sociétés, de l’assurance‐vie, des baux et de leur épargne pension

o Passif : sort des dettes hypothécaires, des financements et du passif fiscal

‐ Les époux peuvent prévoit expressément qu’ils ne perdront pas les avantages qu’ils se sont faits par contrat de mariage ou depuis le mariage. Sinon, ceux‐ci sont perdus (art 299 C civ)

‐ Les époux sont tenus de faire état de leur choix quant aux droits successoraux du conjoint survivant et à sa réserver (art 1287). Ils peuvent maintenir, supprimer ou modaliser ces droits.