Ce cadre de protection prend d’abord une figure classique : c’est la protection contre un licenciement inspiré de motifs que le législateur juge inappropriés. Cette protection fonctionne sous la forme d’une prohibition d’un congé inspiré pour certains motifs.

Cependant on n’impose pas d’obligation de motivation formelle : le mécanisme auquel le législateur a recours est celui par lequel il prohibe certains motifs ou il énumère certains motifs acceptables ! Après, il laisse les parties s’arranger et c’est seulement APRES coup, s’il y a un recours devant le juge qu’un contrôle du motif du congé pourra intervenir, le juge appréciant alors si le congé doit être jugé régulier ou si le congé doit être jugé en contrariété avec le dispositif légal ! S’il apparaît en contrariété, le législateur prévoit une sanction !

= Mécanisme classique

Un bon exemple de cette forme de protection classique est celle prévu dans le cadre de la maternité. L’article 40 L 16 mars 1971 prévoit les motifs acceptables ou non et puis le déroulement de la procédure.

Pour tout motif étranger à la situation de grossesse ou d’accouchement, l’employeur peut mettre fin ! Le législateur interdit seulement le congé qui trouverait son motif dans l’état de grossesse ! Cette protection, le législateur doit bien entendu la situer dans le temps.

Est-­‐ce qu’elle vaut depuis le jour où il a employé la personne ? Le législateur précise que cette protection court à partir du moment où l’employeur a été informé de l’état de grossesse jusqu’à la fin d’un délai d’un mois après le congé de maternité. Cette prohibition ne court donc qu’à l’encontre des congés qui seraient donnés postérieurement à l’information donnée à l’employer et cette protection s’arrête 1 mois après que la travailleuse ait repris son travail.

Dans ce mécanisme classique de protection, la liberté des parties ne se trouve d’aucune manière contenue ou limitée. L’employeur garde toute sa liberté de décider de donner congé ou pas. Toutefois, s’il donne congé à une travailleuse en état de grossesse, le congé sera problématique si le congé réside dans les motifs de la grossesse ! La sanction ne sera qu’une sanction indemnitaire de nature forfaitaire : rémunération brute de 6 mois (art 40, dernier alinéa). Il devra aussi payer l’indemnité normale de rupture !

-> Que peut demander la travailleuse ? Soit une indemnité compensatoire de préavis, soit, si elle gagne son recours dans le cadre de l’examen des motifs ayant précité au congé, elle peut prétendre à une indemnité complémentaire forfaitaire = indemnité forfaitaire de 6 mois.

Il en reste que le congé reste efficace et qu’elle a perdu son emploi !

-> C’est le modèle de protection classique ! L’exercice consiste à comparer la liste de la Section 4 (autres hypothèses de protection contre le licenciement) avec la liste que l’on a déjà élaboré des causes légales de suspension de manière à pouvoir mesurer dans quelle limite, lorsque le législateur érige un fait en cause légale de suspension, il va au bout de son raisonnement et il consacre aussi une protection contre la rupture.

Le législateur veut manifester plus fermement sa volonté d’empêcher le pouvoir de rupture donc il veut veiller à décourager les licenciements. Il aurait pu rendre les licenciements impossibles MAIS en fait, le législateur a consacré une série d’interdictions de licenciements qu’il a associé avec une indemnité de caractère forfaitaire.

-> Le licenciement est interdit et qui procéderait malgré tout à ce congé s’exposerait au risque de devoir payer une indemnité complémentaire.

Ex : la maternité : l’employeur averti de l’état de grossesse de l’une de ses travailleurs et qui donne congé à celle-­‐ci avant la fin de son congé de grossesse, s’expose au risque de voir le licenciement considéré comme un licenciement interdit et devoir payer une indemnité !

Il n’y a pas d’obligation de motivation formelle : tantôt il n’autorise le congé que pour certains motifs et tantôt il interdit le congé pour certains motifs. Le congé reste possible MAIS s’il y a un recours en justice alors seulement l’employeur aura l’obligation d’apporter la preuve d’un motif admissible. C’et une condamnation à une indemnité compensatoire de préavis ! Cela ne relève pas d’un comportement pénalement sanctionnable.

Tous nos régimes de protection sont calqués là dessus jusqu’à ce que le législateur décide de consacrer un autre régime de protection MAIS seulement pour certains travailleurs ! Ces travailleurs se sont ceux qui se présentent comme candidat ou ceux qui sont élus lors des élections sociales (mandat au sein du conseil d’entreprise ou mandat au sein du conseil de protection du travail). Le contrôle de la légitimité du motif du licenciement se fait, en règle générale a posteriori MAIS ici on est dans le contrôle a priori pour le régime de régime de protection des représentants du personnel. Ce contrôle se déploie exclusivement dans l’hypothèses des deux familles de motifs qui sont susceptibles d’être acceptées (ceux qui se présentent comment candidat et ceux qui sont élus lors des élections sociales). Le contrôle préalable du motif est opéré par le juge !

Si pour les protections historiques, on nomme toujours le contrôle a posteriori. Ici on est dans le contrôle a priori ! Ce contrôle se déploie exclusivement dans l’hypothèse des deux familles de motifs qui sont susceptibles d’être acceptés et ce contrôle du motif grave est opéré par le juge !

REMARQUE : ces deux alternatives restent purement civiles ! Elles ne relèvent pas du Code pénal social. De toute façon, le pire qui puisse exister c’est de s’exposer au risque de devoir payer une indemnité. Il n’y a pas d’autre risque !